姜杰专利代理

姜杰：落实办件质量终身负责制 促进司法公正

姜杰律师按：2014年10月28日中共十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》发布。《决定》指出，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。史称“办案质量终身负责制”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六条第二款规定“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

案件质量终身负责制实际是《民事诉讼法》独立审判原则的进一步深化，它是针对领导干部不当干预司法出台的改革政策，它的落实对于促进司法公正意义重大。案件终身负责制，它要求法官按照法律，真正地坚持自己的意见，不受非审判案件人员的不当干预和其他因素影响作出裁判。

笔者代理的这个上诉案件（以下称本案），一审时，有一个在2010年同期起诉的姊妹案，那个案件在2013年4月作出一审判决，直到2015年3月19日那个案件再审程序结束（笔者代理再审），本案一审才在2015年5月8日作出判决，之所以一个案件一审拖五年之久才做出判决，是本案法官知道另一姊妹案件判决错误，等另一个案件有了最终结果，他才照葫芦画瓢作出一审判决，这种人云亦云的判决思路是考虑不得罪本院法官，但没有考虑案件质量终身责任制。对本案一审判决，被告方提出上诉，现该案在哈尔滨市中级人民法院审理中。以下是上诉状。

民事上诉状

上诉人（原审被告）：LJM，男，

上诉人（原审被告）：LJY，女。

上诉人（原审被告）：LXQ，女.

上诉人（原审被告）：LJX，女.

代理人：姜杰，北京姜杰律师事务所律师

电话：18801099951

被上诉人（原审原告）：LM，女，1970年7月19日出生.

原审被告：LGX，男，1941年出生。汉族，铜陵化工总厂退休工人.

原审被告：LHX，男，1949年出生。

上诉请求：

一、请求撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2010）南民二初字第1597号判决；

二、驳回被上诉人诉讼请求。

三、由被上诉人承担一、二审诉讼费。

事实与理由：

原判决认定基本事实错误。

一. 原审认定公证遗嘱有效错误。公证遗嘱不具有证据的合法性与真实性，应为无效公证遗嘱。

《民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

1.原审未对公证遗嘱进行合法性审查，违反民事诉讼法规定。

《民事诉讼法》第六十四条第三款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序”公证的法律事实才可以作为定案的依据。公证证据的合法性审查就是审查公证是否违反法定程序，因此，必须审查公证卷宗。上诉人在原审中向法院申请调取公证卷宗，原审法院未调取。

2.黑龙江省哈尔滨市第二公证处（2008）哈二证内民字第01099号公证书违反法定程序，不具有证据的合法性。（注：黑龙江省哈尔滨市第二公证处为现哈尔滨市北方公证处）

（1）本案遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》（司法部第57号令）第十二条第一款第一项规定：“公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应当按照《公证程序规则（试行）》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容：

（一）遗嘱人的身体状况、精神状况；遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力；” 本案遗嘱人LDG1922年5月出生，立遗嘱时86岁，。

（2）本案遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十六条第一项、第二项规定：“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：

（一）遗嘱人年老体弱；

（二）遗嘱人为危重伤病人；

······”

公证人员与年老体衰、危重病的遗嘱人谈话没有进行录音或录像。哈尔滨第二公证处010199号公证卷宗没有进行录音、录像的记载，更没有录音、录像资料。

（3）本案遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十条规定“公证人员应当向遗嘱人讲解我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定，以及公证遗嘱的意义和法律后果。”

公证人员未向遗嘱人讲解这些法律规定及遗嘱的法律意义和法律后果。

前面的第（1）、（2）项都是关系到证明遗嘱人行为能力的程序规定，第（3）项则是保证遗嘱人在不懂法的情况下不被欺骗。事实上遗嘱人办理遗嘱公证时，是被上诉人的弟弟LZG一手操办，被上诉人的弟弟LZG甚至代遗嘱人LDG填写了公证申请表。

3.LDG病历诊断记载、用药记载及领药单，证明遗嘱人LDG患有老年性精神病，是无行为能力人，这些相反证据足以推翻公证遗嘱。

原审认为“LDG生前病历及用药记载仅能证明LDG生前曾患有老年性脑萎缩”，此认定错误。

遗嘱人LDG在2008年11月17日前即已被确诊为“老年性精神病”（详见哈尔滨医科大学第一临床医学院住院病案副页第22页第二行），老年性精神病是老年痴呆的一种，老年痴呆则是无民事行为能力人。本案遗嘱公证的时间是在遗嘱人确诊为老年性精神病之后的2008年12月3日。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第5条规定“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。”

第7条规定“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。······”

综上，遗嘱人应属无民事行为能力人或限制行为能力人，《继承法》第二十二条规定“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”因此，遗嘱人所立遗嘱无效。

二、原审认定哈尔滨市南岗区复华街17号142室属于李东光个人财产错误。应属夫妻共同财产。

?复华街17号142号房屋（以下简称“142号房”）是南岗区繁荣街128-3号4单元2楼1号房（以下简称“421号房”）的补差房，421号房是LDG、ZYJ夫妇在1993年房改时取得的房产，这些房屋的取得，根据房改政策，使用了ZYJ的工龄及在学校工作的身份（学校对离休干部有10%价格优惠，LDG和ZYJ共享受价格优惠20%）。而补差房也是在ZYJ去世前的2002年哈尔滨工业大学即已出台规定，LDG、ZYJ夫妇应得的房产。也就是说，LDG、ZYJ夫妇共同应得的房产面积应该是421号房+142号房的。虽然142房在ZYJ过世后才交4万元购房定金，但实际上142房是在LDG、ZYJ夫妇关系存续期间应得的房屋面积。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十一条第二项规定“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’：···（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金”因此，142号房应属李东光、张玉杰夫妇夫妻共同财产。

综上所述，原审认定事实错误，有相反的证据足以推翻公证遗嘱，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

此致

黑龙江省哈尔滨中级人民法院

上诉人：LJM LJY LXQ LJX

2015年6月5日

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姜杰律师：诉讼策略之釜底抽薪——诉讼主体不适格

姜杰律师按：本案法律关系实质是两个公司之间的租赁合同法律关系，一审朝阳区法院认定为两个公司法定代表人个人之间的合同关系。这当然有法官认识的问题，更多的是一审当事人和代理律师答辩的问题。 一审中当事人和代理律师不否认合同为个人之见合同，不主张合同为公司之间合同，试图通过“没有收到货物”，“原告提交的履行合同证据不能证明个人之见合同已经履行”的答辩，来达到既保护个人财产，又使公司日后免于被追诉的想法是错误的，这种错误的诉讼策略，既不符合实际，又使当事人（被告）赔了夫人又折兵。

本案@姜杰律师代理二审，针对本案合同及实际履行情况所体现的法律关系，认为本案关键不是合同是否履行问题，而是诉讼主体是否适格问题。主张原、被告诉讼主体都不适格，案件所涉合同实际是三兴业公司与贞士伟业公司之间的法律关系。这一釜底抽薪的策略无疑是抓住了案件的关键。二审法院采纳了律师代理意见。

代理感言：

大多数普通百姓一生不涉讼，对于当事人来说，尤其是自然人，有些人一辈子可能只打一次官司，一个案件可能涉及他们的重大财产得失，健康、自由，甚至生命，决定着他们未来的生活质量。作为代理律师、辩护律师责任重大。你是否做到问心无愧？

本案是笔者准备做的《有多少案件可以重来》系列播报案件之一，《有多少案件可以重来》将播报的都是姜杰律师在2013代理二审或接触咨询过的案件，这些案件一审或多或少都存在着一些问题，有的是裁判问题，有的是代理律师策略问题。有些是不可逆转的，不能重来的，有些则是可以逆转，可以重来的。?

2014年6月11日，北京市第三中级人民法院裁定：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第09983号民事判决；二、发回北京市朝阳区人民法院重审。

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姜杰律师：公证处撤销过错公证能免责吗

作者：姜杰/北京姜杰律师事务所

《中华人民共和国公证法》第四十三条规定“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。

当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”

上述法律条款规定的是公证损害责任纠纷案件，他与公证法第四十条规定的“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”是不同的独立的案由（纠纷）。

公证损害责任（纠纷）是公证机构基于公证过错给公证事项的当事人、利害关系人造成的损失所应承担的责任。

姜杰律师在《公证过错与公证损害赔偿责任》分析了公证损害赔偿责任过错的情形；在《公证损失与公证损害赔偿责任》一文中分析了公证损害赔偿责任案件损失的构成。

本文讨论的是公证机构撤销过错公证，因过错公证给当事人、利害关系人造成损失是否能够免除赔偿责任。

姜杰律师代理的诉北京市国立公证处公证损害赔偿一案，公证机构公证员明知声明人YYL为无行为能力人（详见《公证员为什么忍不住笑？》），故意出具虚假继承公证，根据该虚假继承公证继承人GK将房产（别墅）继承后变卖。至此，对于其他继承人来说已经造成损失。

在本案之前，当事人之间的其他财产继承诉讼中，当事人也曾经申请过司法鉴定，但中国法医学会司法鉴定中心所做出的《司法鉴定意见书》给出了模棱两可的鉴定结论：“被鉴定人YYL患有器质性精神障碍，血管性痴呆。被鉴定人YYL在2010年8月2日、8月3日、8月16日分别三次做出放弃继承声明时，如果不存在‘擅权’，则具有民事行为能力；如果存在‘擅权’，则评定不具有民事行为能力。”(详见《司法鉴定机构鉴定不能这样“擅权”！》）

在本案诉讼中，我的当事人再次申请对放弃继承权声明人YYL做司法鉴定，首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科的鉴定为：限制行为能力人。详见下图：鉴定书最后一页。

西城法院原定于2016年6月3日开庭，在开庭之前法官通知我们2016年5月30日到庭谈话，法官说，现在经鉴定YYL为限制行为能力人，你们可以通过继承诉讼主张权利，要不然没有办法确定损失。其实，这个案件不鉴定也可以。之后法庭把开庭时间延后。

我们想提出我们的意见，法官说这不是辩论，有什么具体意见等开庭再说。

当事人在委托笔者之前已经申请了司法鉴定，但还没有正式确认鉴定机构。因为此前案件鉴定的结果的影响，笔者担心鉴定结果对当事人不利时，会对案件起反作用，因为公证损害赔偿案件不需要以否定公证为条件，只要具备公证过错即可。（详见《公证过错与公证损害赔偿责任》）。

鉴定结果出来后，虽没有鉴定为无行为能力的结果（YYL应为无行为能力人，以后再发文论述），但限制行为能力人的鉴定结论同样可以证明继承公证不具有法律效力，这总体上是对本案有利的结果。

但法官却说要当事人先以继承起诉，以确定损失。法官这句话我们可以做两种解读：一、确定公证损害案件的损失；二、如果通过继承诉讼取得了财产，公证损害责任案就没有损失，如果通过继承诉讼没有取得应继承的财产，则公证损害责任案件有损失。

这就实际出现了姜杰律师代理的另一个公证损害赔偿案的情况（详见《刘先生诉北京市方正公证处公证损害责任纠纷案件有关法问题的意见》），北京西城法院不予审理，裁定驳回起诉，法院极力把诉公证处的案件往外推。该案经北京市高级人民法院决定指定北京市第一中级人民法院再审，一中院裁定北京西城法院应该审理。（详见《诉北京市方正公证处公证损害责任纠纷案再审申请书及裁定书》）

不管法官表达的是上述哪种意思，“要通过继承诉讼确定损失”的说辞都不能成立。

理由如下：

一、案件损失是在本案中由原告举证，原告已经向法庭举证了别墅买卖协议，以及该协议确定的价格计算的损失。并不需要依赖继承诉讼确定损失。

二、如果另案以继承纠纷起诉，原公证已经否定，房产已被变卖，那么，变卖遗产的继承人赔偿我的当事人应继承份额的损失责无旁贷，这样在本案（公证损害责任）中就不存在损失了。

三、本案的公证损害赔偿责任与侵害继承权的赔偿纠纷是独立的两种司法救济途径，是不同的法律关系，当事人可择一诉讼。

公证损害责任纠纷是基于《中华人民共和国公证法》第四十三条规定，公证机构具有过错（参见《公证过错与公证损害赔偿责任》），并给当事人造成损失（参见《公证损失与公证损害赔偿责任》）就应该承担赔偿责任。是公证损害法律责任。

就本案而言，公证过错有多条，最主要的一条是为不真实事项出具公证书；公证损失是公证继承的房产被已被公证的继承人变卖。

而继承诉讼则是基于继承权，解决的是公证事项当事人、利害关系人之间的民事权益纠纷。这是对应公证法第四十条规定的。

四、本案标的物别墅已经变卖，过错公证已经造成实际损失。（详见《公证损失与公证损害赔偿责任》）

五、放弃继承权声明人YYL为限制行为能力人的司法鉴定结论，以及被告撤销公证书，只是增加了原告一个权利救济途径，过错公证造成的损失并不因为司法鉴定结论和撤销公证书而消失。

注：为防止他人盗取作者文章不署名，今后作者发文部分第一人称用“姜杰律师”代替。

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姜杰律师：公证处不公正 公证处公证员涉嫌犯罪吗

作者：姜杰/北京姜杰律师事务所

公证员问老人∶您几个孩子啊?老人答:仨(老人已经不记得自己还有个四子,更不知道他已经死亡)。公证员又问:老四叫什么名？老人答:没有老四。公证员又问:GCY(老四的名字)是老几?

公证员这样“循循善诱”，最终也没有能够完成一份令人满意的公证录像，但却完成了一份另四儿媳妇满意的公证书。

姜杰律师按：我的当事人在委托我之前，进行了长达五年的继承诉讼，因为假公证，律师对证据的不准确运用(以后发文再述)，以及司法鉴定人员的不尽职(随后另文再述)，导致案件败诉，历经一审、二审、再审申请、民事检察监督申请，仍未能纠正。现当事人起诉北京市国立公证处要求赔偿损失，委托我代理诉讼。

本文只讨论公证机关及公证人员的刑事法律责任，鉴定人的法律责任将在以后讨论。

你被虚假公证坑过吗？公证处出具虚假公证要承担刑事责任吗？

中华人民共和国公证法第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

第三十六条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

通过上述法律规定可以看出，法律赋予经过公证的事实和文书极强的证明力。在没有相反证据足以推翻公证的事实和文书情况下，公证的事实被当然作为法院认定事实的根据。

如果公证机构、公证员不公正——故意或过失为不真实事项出具公证书，是否涉嫌犯罪呢？涉嫌什么犯罪？下面我们通过一个真实的案例，公证处，及公证员的刑事法律责任。

下面这段文字根据北京市国立公证处公证员在办理公证时与当事人的谈话录像实录。(为保护当事人隐私，文中姓名用字母代替,姜杰律师对图片内容真实性负责)

2008年10月28日，YYL被解放军总医院第二附属医院（309医院）确诊为，精神异常、精神障碍，多发腔隙性脑梗塞，脑萎缩。

2009年5月4日，YYL被解放军总医院第二附属医院，诊断为，脑埂塞后遗症，精神异常。头颅MR检查结果：多发腔隙性脑梗塞，脑软化，脑白质变性，老年脑改变。

2010年2月26日，YYL的四儿子意外亡故，2010年8月2日四儿媳HSJ领着YYL到北京北京市国立公证处，在YYL不知四子死亡，公证人员也未告知的情况下，为痴呆老人办理了放弃继承权公证。为弥补程序不足和掩人耳目，在2010年8月15日（星期日）公证员再次将痴呆老人叫到公证处进行录像，这就是上述录像（文字记录）的来源。谁知聪明反被聪明误，该录像彻底暴露了公证员出具虚假公证的事实。录像中显示的老人状态，即使不做行为能力鉴定，普通人也能看出这是一位痴呆老人。

通过上述公证录像对话内容可以看出，公证人员是明知遗嘱人是痴呆病人，仍为不真实事项出具公证书。

刑法第二百二十九条【提供虚假证明文件罪】规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

【出具证明文件重大失实罪】前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

根据上述事实和法律规定，笔者认为公证人员已涉嫌提供虚假证明文件罪。该罪是故意犯罪，我们无法确认北京市国立公证处是否明知虚假事项而出具公证书，但北京市国立公证处至少有失察之责，即存在明显过失，根据刑法第229条第三款、第231条规定，该公证处亦可能涉嫌出具证明文件重大失实罪。

本案鉴定人的法律责任，我们将在嗣后分析。

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姜杰律师：谁来证明公证处公正

姜杰律师按：这是一个公证遗嘱继承的案件，案件的关键问题是公证遗嘱是否有效问题。在《民事诉讼法》并没有把“公证证据”作为一种独立的诉讼证据种类。经过公证的证据，其合法性取决于公证的合法性。

公证是国家公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文公证书的真实性、合法性予以证明的活动。经过公证的事实、民事法律行为，在没有相反证据证明公证违法的情况下，被认为当然有效。那么，公证处是否公正？谁来为公证处证明？只有公证活动遵守公证程序法规定，公证内容遵守实体法规定，公证才能合法，公证合法证据才能有效。公证不合法也难以公正。

公证遗嘱是否有效一方面取决于公证的内容是否符合继承法及民法相关规定，另一方面取决于公证活动是否符合公证的程序法律、法规、规则。本案公证处在公证活动中没有遵守公证法律法规，为无民事行为能力人办理公证，公证遗嘱不具有证据合法性，遗嘱当然无效。

当事人在找我之前，本案已经历了一审、二审，当事人去过北京两家大型律师事务所咨询律师，仍觉得不满意，后来在夜里凌晨2点搜索到了我代理的案件的信息，看了我写的诉状、代理词等法律文书，反复看了几遍，又打印出来与家人一起看，他们觉得我是他们要找的律师，最终他们一致决定委托我代理该案再审。

我发现了原审律师在代理过程中存在的一些问题，这些问题从一审延续到二审，一直到再审申请书，我只有重新起草了这个《再审申请书》来修正原再审申请书的错误。

（5）同时上述领药单第三页（范围2008-07-05—2008-07-08）也有使用治疗轻度或中度阿尔茨海默型痴呆症状的药物盐酸多奈哌齐（安理申）的记载，上述这些证据证明了被继承人早已患有老年性精神病，即一种老年痴呆症。

（6）申请人在原审提交的证据二中的《富马酸喹硫平片说明书》证明了（思瑞康）富马酸喹硫平片适用于治疗精神分裂症，治疗双向相情感障碍的躁狂发作。如果被继承人没有患老年性精神病，那医院一定是给患者吃错药了！这需要被申请人去证明。

4、原审法院分配举证责任不公平，违反《民事诉讼证据若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

“被继承人生前病例及用药的记载内容仅能证明被继承人生前患有老年性脑萎缩，并不能认定被继承人作出公证时已丧失民事行为能力”，原审这个证明逻辑将导致在此类案件永远无法证明遗嘱人是限制行为能力人，也是违反法律规定的。

其一，公证程序没有遗嘱人办理遗嘱公证时，要求继承人（申请人）到场证明（或提出异议）被继承人健康状况的程序，北方公证处也没有邀请申请人到场。

其二，对于年逾86岁的立遗嘱人（被继承人）的健康状况应由公证机关在公证时证明其具有完全的行为能力，而不应由申诉人证明公证当时那一刻被继承人“已丧失行为能力”。

司法部制定的《遗嘱公证细则》第十二条第一款第一项明确规定：“公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应当按照《公证程序规则（试行）》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容：

（一）遗嘱人的身体状况、精神状况；遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力；”

在公证卷中却看不到对被继承人身体情况的询问，如近期是否患病，什么病，是否治愈。只有草草的一句“你神智是否清醒？”

其三，为掩盖公证人员不公正的罪恶，公证人员甚至违反《遗嘱公证细则》第十六条“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：

（一）遗嘱人年老体弱；

（二）遗嘱人为危重伤病人；（三）遗嘱人为聋、哑、盲人；

（四）遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。”

本案被继承人身患多种严重疾病，86岁高龄，年老体弱，危重病人，可谓风烛残年的老人，且患有严重影响行为能力的老年性精神病，公证人员不想问，也视而不见。

这一条款规定的意义一方面是保障公证的合法性，另一方面也可使公证人员自证清白。

其四，依据《民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，本案公证遗嘱应为无效遗嘱无证明力。第一，遗嘱是违反法定程序的公证；第二，申请人有相反的证据——病例足以证明被继承人办理遗嘱公证时患有老年痴呆症，原审法院未依法审核证据，反确认公证效率违法。

四、申请人有一份新证据可以辅助证明被继承人患有老年痴呆症。

在2008年LDG起诉申请人LXQ迁让（原判决书用语）纠纷一案中，为证明实际情况并非强占房屋而是回来照顾老人，让工大社区居委会就当时调解情况所做的证明，该证据有“我们觉得老人有点糊涂”，这一无意间的记述客观地反映了被继承人当时身体的实际情况，印证了申请人前面的病例证明，也有力反证了被申请人以迁让诉讼证明被继承人身体健康是不实之词。

五、原审法院未准许LW以第三人身份参加诉讼，适用法律错误。（LW系LGX长女出生满月后即由奶奶ZYJ抚养成人）

原审庭审过程中，被继承人LDG与ZYJ的孙女LW提出了参加诉讼的申请，要求以独立请求权第三人身份参加诉讼，分得ZYJ的部分遗产。原一、二审法院均以LW及申请人一方未举出LW对ZYJ尽了较多赡养义务证据为由，未准许LW以第三人身份参加诉讼。此做法既违法，又适用法律错误。

其一，LW以独立请求权第三人申请参加诉讼是诉权的行使，只要其主张形式上符合民事诉讼法规定即可，而不需实体上证明“尽了较多赡养义务”，如果诉讼过程中不能证明“尽了较多赡养义务”,法院可以依法驳回诉讼请求，而不能剥夺其作为第三人参加诉讼的权利。其二，事实上各方当事人包括被申请人LZG都承认LW“尽了较多赡养义务”，法院还要求举什么证呢？LW还没有获准参见诉讼，她怎么举证？

六、基于上述第五项理由，LW以独立请求权提出诉讼，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百五十六条之规定，人民法院应当合并审理。但未被许可，属于应当参加诉讼的人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，没有参加诉讼。

七、原一、二审法院的判决超出诉讼请求。

原审除被申请人LZG原一审诉讼请求是要求依法接受被继承人LDG的遗赠外。其他当事人并未对ZYJ的遗产提出请求法院来分割，民事诉讼遵循不诉不理原则，原一、二审法院在判决中对ZYJ的遗产做出的判决。明显超出了诉讼请求。

八、原审均分ZYJ财产适用法律存在错误。

一方面继承人没有提出分割诉讼请求，另一方面被继承人ZYJ生前瘫痪23年之久，其与LDG养育的6子女中，只有LXQ，LJY、案外人LW属于长期照顾，LJM、LHX、LJX基本没有照顾或照顾较少；LGX及其家人23年期间，没有探望过一次，更不要说照顾了。原一审法院明知以上情况，仍然做出财产均分的判决，使得LGX、LHX、LJM、LJX、获得了与LXQ、LJY同样的财产分配，对被继承人ZYJ尽了主要抚养照顾的案外人LW，没有依法到得ZYJ的部分遗产。严重违反《继承法》第 13条、第14条、第15条规定。综上所述，原判决存在认定的基本事实缺乏证据证明；适用法律确有错误；应当参加诉讼的当事人因法院原因未参加诉讼;原判决超出诉讼请求等多项符合《民事诉讼法》第二百条法定的再审理由，申请人恳请黑龙江省高级人民法院有依法再审本案，驳回被申请人的诉讼请求。

此致

黑龙江省高级人民法院

申请人：LXQ LJM LJY LJX

2014年9月16日

附：《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;

(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;

(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;

(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;

(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;

(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;

(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;

(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;

(十)未经传票传唤，缺席判决的;

(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

姜杰律师：公证遗嘱继承案公证证据的合法性审查

按：这是姜杰律师代理的一个公证遗嘱案件，遗嘱人通过公证处立了一份遗嘱：遗嘱人李DG过世后将夫妻共同财产中其享有的财产份额遗赠给遗嘱人的孙子，“孙子”起诉遗嘱人的子女（“孙子”的父亲及叔叔、姑姑）要求继承遗嘱人遗赠财产。姑姑、叔叔主张遗嘱人立遗嘱时已经患有包括影响遗嘱人行为能力的老年痴呆症等多种严重疾病，公证遗嘱无效。此案一审、二审法院支持了孙子的诉讼请求。叔叔、姑姑（遗嘱人的子女）委托姜杰律师代理申请再审。

本案的关键问题是公证遗嘱的效力问题，按照《中人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

该条规定有两层意思，其一，经过法定程序公证的法律事实和文书可以作为认定案件事实的证据。从另一角度说，没有经过法定程序公证的则不能作为认定案件事实的证据。其二，即使经过法定程序公证的法律事实和文书，有相反证据推翻的，也不得作为认定事实的依据。

本案遗嘱公证既没有经过法定程序，再审申请人又有相反证据——医院治疗病案可以推翻公证遗嘱。

再审审查听证代理词

原审依据哈尔滨第二公证处（2008）哈二证内民字第00900号公证书（以下简称900号公证）、（2008）哈二证内民字第01059号公证书（以下简称1059号公证），认定“两份遗嘱合法有效”，并据此认定被继承人李东光（以下称“遗嘱人”）立遗嘱时“意思表示真实”。 这两份公证遗嘱不具有证据的不合法与真实性，因此，原审认定的基本事实缺乏证据支持，且再审申请人有病案等相反证据足以推翻上述两份公证遗嘱。

一、本案公证遗嘱不具有证据的合法性。

公证遗嘱作为证据，其合法性除了要求公证的遗嘱内容合法外，还要遗嘱的主体合法，公证程序合法。公证机关不仅要审查遗嘱内容是否合法，而且也要审查立遗嘱的主体——遗嘱人是否符合法律规定，公证机关更要遵守公证程序规则、相关公证细则办理公证，出具公证书。这是证据（来源）合法性所要求的。

主体合法包括遗嘱人是遗嘱财产的所有权，遗嘱人具有民事行为能力。公证程序是公证合法有效的必要保障。如果没有遵守这些程序规则，则不能保证公证事项的真实性，公证处也无法自证公正！

1、本案遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》（司法部第57号令）第十二条第一款第一项规定：“公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应当按照《公证程序规则（试行）》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容：

（一）遗嘱人的身体状况、精神状况；遗嘱人系老年人（本案遗嘱人1922年5月出生，立遗嘱时86岁）、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力；”

遗嘱人是身患多重严重疾病和老年精神病（下面将谈到）的老年人，但公证谈话笔录未记录遗嘱人的身体状况、精神状况，对事物的识别、反应能力。实际就是没有做任何测试，更谈不上着重记录了。公证人员只简单询问了一句“你神智是否清醒？”立遗嘱人答“清醒”。详见900号公证卷宗2008年10月17日《公证处谈话笔录》及1059号公证卷宗2008年12月24日《公证处谈话笔录》。

2、本案遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十六条第一项、第二项规定：“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：

（一）遗嘱人年老体弱；

（二）遗嘱人为危重伤病人；

······”

公证人员与年老体衰、危重病的遗嘱人谈话没有进行录音或录像。哈尔滨第二公证处900号公证卷宗和1059号公证卷宗没有进行录音、录像的记载，更没有录音、录像资料。

3、本案遗嘱公证违反《遗嘱公证细则》第十条规定“公证人员应当向遗嘱人讲解我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定，以及公证遗嘱的意义和法律后果。”

公证人员未向遗嘱人讲解这些法律规定及遗嘱的法律意义和法律后果。

4、本案遗嘱公证采用了不具有法律效力的证明材料，如遗嘱人婚姻状况的证明，应由婚姻登记机关出具，哈尔滨工业大学离退休工作处出具的婚姻状况证明显然是无效的。

二、本案公证遗嘱不具有证据的真实性。

如前所述，因为本案遗嘱公证没有遵守《公证程序规则》（司法部103号令），《遗嘱公证细则》，本案公证遗嘱不具有证据的合法性，因此，也很难保证公证遗嘱的客观真实性。事实上遗嘱人已经不具备立遗嘱的民事行为能力。

1、遗嘱人身患脑动脉硬化症、支气管炎、高血压、冠心病、糖尿病、糖尿病肾病、肺癌晚期、酒精依赖、酒精戒断综合症（有些会出现幻觉）、老年性脑萎缩、老年性精神病多种疾病，自2008年3月25日住院起致2010年9月2日（死亡）出院，遗嘱人一直处于多种严重疾病住院治疗中。

本案的两个遗嘱公证分别在2008年10月17日，12月24日，均在遗嘱人住院治疗期间。

详见哈尔滨医科大学第一临床医学院5078950号住院病案记载。

老年性精神病病是老年性脑萎缩所致的进行性脑器质性痴呆。也就是说老年性脑萎缩是逐步发展到老年性精神病的。医生对老年性精神病的诊断是慎重的，这是因为老年性脑萎缩和老年性精神病物理的病变都表现为“脑萎缩”，而老年性精神病的判断是精神意识层面的，全凭医生经验感知，因此诊断（下结论）为老年性精神病，医生对此是慎重的。这就是本案中遗嘱人早在2008年4月11日即已开始服用治疗老年性精神病的药品斯瑞康，而诊断为老年性精神病却在此后的2008年11月份的原因。（病例为原审法院调取，并不全面，这是根据卷内现有病例，能查到的最早有“老年性精神病”字样的记载，11月7日后17日前。）

老年性精神病即是老年痴呆症的一种。老年痴呆症严重影响遗嘱人的思维和意识，是严重影响遗嘱人民事行为能力的疾病。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第5条规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。”

综上所述，遗嘱人在2008年10月至12月订立遗嘱期间，已经患有老年性精神病，遗嘱人的医疗病案记载证明了这些，而哈尔滨北方公证处（原哈尔滨第二公证处）在办理遗嘱公证时违反法定程序，没有审查遗嘱人的民事行为能力，违反了《公证程序规则》第三十六条第一项、第二项“民事法律行为的公证，应当符合下列条件：

(一)当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；

(二)当事人的意思表示真实；”

违反《公证法》第三十一条第一项：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：

（一）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；” ，

根据《民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；”的规定，本案公证遗嘱应属无效民事行为。再审申请人的再审申请符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项、第八项、第十一项之规定，请黑龙江省高级人民法院依法裁定再审本案。

谢谢！

再审申请人的代理人：姜杰

北京姜杰律师事务所

2015年3月9日

注：本案的《再审申请书》详见北京姜杰律师事务的头条号上的《姜杰律师：谁来证明公证处公正？》

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